Оценка секретов производства (ноу-хау)

Ноу-хау — единственный актив, который может жить вечно и умереть за один день.

Патент истекает через двадцать лет. Товарный знак продлевается каждые десять. А секрет производства действует ровно до тех пор, пока он секрет. Один разговор в курилке, один уволившийся технолог, одна публикация — и актива нет. Не подешевел. Нет.

Поэтому оценка ноу-хау начинается не с расчёта, а с вопроса: а есть ли у вас объект.

Что такое ноу-хау по закону

Секретом производства признаются сведения любого характера — производственные, технические, экономические, организационные — о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, которые (ст. 1465 ГК):

• имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности третьим лицам;
• к ним нет свободного доступа на законном основании;
• обладатель принимает разумные меры для соблюдения конфиденциальности, в том числе путём введения режима коммерческой тайны.

Ноу-хау может быть чем угодно: рецептура, режим термообработки, состав шихты, методика раскроя, алгоритм ценообразования, регламент процесса, схема логистики. Регистрировать его негде и не нужно — Роспатент секретами производства не занимается.

Разумные меры — вот где всё решается

Здесь важная точность, на которой ошибаются даже юристы.

Режим коммерческой тайны не обязателен. До 2014 года он был условием охраны. Сейчас закон требует «разумные меры для соблюдения конфиденциальности, в том числе путём введения режима коммерческой тайны». Верховный Суд это подтвердил: сохранение конфиденциальности именно через режим коммерческой тайны обязательным не является.

Но доказывать разумность мер придётся вам. В суде, когда актив уже утёк. И вот тут выясняется, что режим коммерческой тайны — самый надёжный способ доказать, потому что он формализован.

Закон о коммерческой тайне устанавливает пять мер, и режим считается установленным только после принятия всех:

1. Определён перечень информации, составляющей коммерческую тайну.
2. Ограничен доступ: установлен порядок обращения с информацией и контроль за его соблюдением.
3. Ведётся учёт лиц, получивших доступ, и лиц, которым информация предоставлялась или передавалась.
4. Отношения по использованию информации урегулированы: с работниками — трудовыми договорами, с контрагентами — гражданско-правовыми.
5. На материальные носители нанесён гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя.

Скачанное из интернета положение, общий перечень «технологии и рецептуры» и NDA без приложения — это не пять мер. Это ноль.

Мы устанавливаем состав документов и говорим прямо, что видим. Правовую экспертизу оценщик не проводит — это работа юриста. Но отчёт об оценке актива, которого нет, не нужен ни вам, ни нам.

Три вещи, которых у ноу-хау нет

Это надо понимать до того, как строить на ноу-хау стратегию.

Нет монополии. Лицо, ставшее добросовестно и независимо от вас обладателем тех же сведений, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства (ст. 1466 ГК). Конкурент дошёл до того же сам — у него своё право, и вы ничего не сделаете. Патент от этого защищает, ноу-хау нет.

Нет компенсации. За нарушение исключительного права на секрет производства нарушитель обязан возместить убытки (ст. 1472 ГК). Не компенсацию от десяти тысяч до пяти миллионов, как за товарный знак, а именно убытки — которые надо доказать и посчитать. Плюс тот, кто использовал ноу-хау и не знал и не должен был знать о незаконности использования, ответственности не несёт вовсе.

Умирает у всех сразу. С момента утраты конфиденциальности исключительное право прекращается у всех правообладателей (ст. 1467 ГК). Выдали лицензию — лицензиат слил — актива нет ни у него, ни у вас. Никаких «у меня остаётся».

Патент или ноу-хау

Развилка, о которой надо думать до, а не после.

Патент даёт монополию на срок, но требует раскрыть суть: заявка публикуется, и через двадцать лет технология уходит всем.

Ноу-хау не публикуется и живёт, пока хранится. Потенциально вечно — но без защиты от независимого повторения.

Правило простое: то, что легко воспроизвести обратной разработкой из готового продукта, надо патентовать. То, что из продукта не вычитывается — режимы, параметры процесса, состав, — можно держать как секрет.

Если ваш актив запатентован — вам сюда: оценка патентов.

Что оцениваем

Технологии и производственные процессы: рецептуры, составы, режимы обработки, параметры оборудования. Методики и регламенты. Конструкторскую и технологическую документацию. Результаты исследований и испытаний. Экономические и организационные решения: методики ценообразования, схемы логистики, модели закупок. Программные алгоритмы, которые не патентуются и не раскрываются в коде.

Если это программа для ЭВМ — оценка программного обеспечения. Если нужна стоимость права использования по лицензионному договору и ставка роялти — оценка лицензий. Если ноу-хау вносится в уставный капитал — оценка вклада в уставный капитал. Если ноу-хау — один из активов в общей картине — оценка НМА.

Как считаем

Работаем по ФСО XI «Оценка интеллектуальной собственности и нематериальных активов» в дополнение к ФСО I–VI.

Метод преимущества в прибыли — основной. Ноу-хау почти всегда даёт измеримый эффект внутри производства: выше выход годного, ниже брак, меньше расход сырья, короче цикл, дешевле энергия. Считаем разницу между тем, что компания имеет с технологией, и тем, что имела бы без неё, — по фактическим данным цеха, а не по презентации.

Метод освобождения от роялти. Сколько компания платила бы за лицензию на эту технологию. Ставка обосновывается по зарегистрированным лицензионным договорам в этой технической области.

Метод избыточной прибыли — когда вклад ноу-хау можно выделить из общего дохода.

Затратный подход — для ноу-хау на ранней стадии. С честной оговоркой: затраты и стоимость связаны слабо.

Горизонт прогноза — вот где ломаются расчёты

Юридически ноу-хау бессрочно. Экономически — нет, и подставлять в модель бесконечный поток нельзя.

Горизонт определяется тем, что наступит раньше:

• технология устареет и появится лучше;
• конкуренты дойдут до того же сами — а по ст. 1466 они вправе;
• секрет утечёт.

Мы обосновываем горизонт по конкретике: сколько лет технология уже работает, сколько человек её знают, насколько она воспроизводима обратной разработкой, что происходит в отрасли, кто и как близко подошёл.

Расчёт, где ноу-хау генерирует поток пятнадцать лет без обоснования этих пятнадцати, разваливается на первой же рецензии.

Когда нужна оценка

Вклад в уставный капитал. Самый частый случай: ноу-хау вносят в совместное предприятие или в дочернюю компанию.

Отчуждение исключительного права. Договор об отчуждении секрета производства (ст. 1468 ГК).

Лицензирование. Если нужна стоимость права использования и ставка роялти — оценка лицензий.

Вход инвестора, подготовка к сделке. Для технологической компании ноу-хау — часто основной актив, и на балансе его нет.

Постановка на учёт и отчётность — оценка ОС и НМА по российским стандартам, оценка справедливой стоимости по МСФО.

Спор о нарушении. Определение размера убытков — если меры по охране были приняты и это доказуемо.

Корпоративный конфликт, раздел бизнеса. Ноу-хау часто числится не там, где производство.

Налоговый спор. Обоснование стоимости при передаче внутри группы.

Банкротство. Секрет производства входит в конкурсную массу — со всеми сложностями его продажи, потому что показать покупателю до сделки его нельзя.