Оценка секретов производства (ноу-хау)

Ноу-хау — единственный актив, который может жить вечно и умереть за один день.

Патент истекает через двадцать лет. Товарный знак продлевается каждые десять. А секрет производства действует ровно до тех пор, пока он секрет. Один разговор в курилке, один уволившийся технолог, одна публикация — и актива нет. Не подешевел. Нет.

Поэтому оценка ноу-хау начинается не с расчёта, а с вопроса: а есть ли у вас объект.

Что такое ноу-хау по закону

Секретом производства признаются сведения любого характера — производственные, технические, экономические, организационные — о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, которые (ст. 1465 ГК):

• имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности третьим лицам;
• к ним нет свободного доступа на законном основании;
• обладатель принимает разумные меры для соблюдения конфиденциальности, в том числе путём введения режима коммерческой тайны.

Ноу-хау может быть чем угодно: рецептура, режим термообработки, состав шихты, методика раскроя, алгоритм ценообразования, регламент процесса, схема логистики. Регистрировать его негде и не нужно — Роспатент секретами производства не занимается.

Разумные меры — вот где всё решается

Здесь важная точность, на которой ошибаются даже юристы.

Режим коммерческой тайны не обязателен. До 2014 года он был условием охраны. Сейчас закон требует «разумные меры для соблюдения конфиденциальности, в том числе путём введения режима коммерческой тайны». Верховный Суд это подтвердил: сохранение конфиденциальности именно через режим коммерческой тайны обязательным не является.

Но доказывать разумность мер придётся вам. В суде, когда актив уже утёк. И вот тут выясняется, что режим коммерческой тайны — самый надёжный способ доказать, потому что он формализован.

Закон о коммерческой тайне устанавливает пять мер, и режим считается установленным только после принятия всех:

1. Определён перечень информации, составляющей коммерческую тайну.
2. Ограничен доступ: установлен порядок обращения с информацией и контроль за его соблюдением.
3. Ведётся учёт лиц, получивших доступ, и лиц, которым информация предоставлялась или передавалась.
4. Отношения по использованию информации урегулированы: с работниками — трудовыми договорами, с контрагентами — гражданско-правовыми.
5. На материальные носители нанесён гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя.

Скачанное из интернета положение, общий перечень «технологии и рецептуры» и NDA без приложения — это не пять мер. Это ноль.

Мы устанавливаем состав документов и говорим прямо, что видим. Правовую экспертизу оценщик не проводит — это работа юриста. Но отчёт об оценке актива, которого нет, не нужен ни вам, ни нам.

Три вещи, которых у ноу-хау нет

Это надо понимать до того, как строить на ноу-хау стратегию.

Нет монополии. Лицо, ставшее добросовестно и независимо от вас обладателем тех же сведений, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства (ст. 1466 ГК). Конкурент дошёл до того же сам — у него своё право, и вы ничего не сделаете. Патент от этого защищает, ноу-хау нет.

Нет компенсации. За нарушение исключительного права на секрет производства нарушитель обязан возместить убытки (ст. 1472 ГК). Не компенсацию от десяти тысяч до пяти миллионов, как за товарный знак, а именно убытки — которые надо доказать и посчитать. Плюс тот, кто использовал ноу-хау и не знал и не должен был знать о незаконности использования, ответственности не несёт вовсе.

Умирает у всех сразу. С момента утраты конфиденциальности исключительное право прекращается у всех правообладателей (ст. 1467 ГК). Выдали лицензию — лицензиат слил — актива нет ни у него, ни у вас. Никаких «у меня остаётся».

Патент или ноу-хау

Развилка, о которой надо думать до, а не после.

Патент даёт монополию на срок, но требует раскрыть суть: заявка публикуется, и через двадцать лет технология уходит всем.

Ноу-хау не публикуется и живёт, пока хранится. Потенциально вечно — но без защиты от независимого повторения.

Правило простое: то, что легко воспроизвести обратной разработкой из готового продукта, надо патентовать. То, что из продукта не вычитывается — режимы, параметры процесса, состав, — можно держать как секрет.

Если ваш актив запатентован — вам сюда: оценка патентов.

Что оцениваем

Технологии и производственные процессы: рецептуры, составы, режимы обработки, параметры оборудования. Методики и регламенты. Конструкторскую и технологическую документацию. Результаты исследований и испытаний. Экономические и организационные решения: методики ценообразования, схемы логистики, модели закупок. Программные алгоритмы, которые не патентуются и не раскрываются в коде.

Если это программа для ЭВМ — оценка программного обеспечения. Если нужна стоимость права использования по лицензионному договору и ставка роялти — оценка лицензий. Если ноу-хау вносится в уставный капитал — оценка вклада в уставный капитал. Если ноу-хау — один из активов в общей картине — оценка НМА.

Как считаем

Работаем по ФСО XI «Оценка интеллектуальной собственности и нематериальных активов» в дополнение к ФСО I–VI.

Метод преимущества в прибыли — основной. Ноу-хау почти всегда даёт измеримый эффект внутри производства: выше выход годного, ниже брак, меньше расход сырья, короче цикл, дешевле энергия. Считаем разницу между тем, что компания имеет с технологией, и тем, что имела бы без неё, — по фактическим данным цеха, а не по презентации.

Метод освобождения от роялти. Сколько компания платила бы за лицензию на эту технологию. Ставка обосновывается по зарегистрированным лицензионным договорам в этой технической области.

Метод избыточной прибыли — когда вклад ноу-хау можно выделить из общего дохода.

Затратный подход — для ноу-хау на ранней стадии. С честной оговоркой: затраты и стоимость связаны слабо.

Горизонт прогноза — вот где ломаются расчёты

Юридически ноу-хау бессрочно. Экономически — нет, и подставлять в модель бесконечный поток нельзя.

Горизонт определяется тем, что наступит раньше:

• технология устареет и появится лучше;
• конкуренты дойдут до того же сами — а по ст. 1466 они вправе;
• секрет утечёт.

Мы обосновываем горизонт по конкретике: сколько лет технология уже работает, сколько человек её знают, насколько она воспроизводима обратной разработкой, что происходит в отрасли, кто и как близко подошёл.

Расчёт, где ноу-хау генерирует поток пятнадцать лет без обоснования этих пятнадцати, разваливается на первой же рецензии.

Кейс: заказ, от которого мы отказались

Производитель полимерных покрытий. Их технология — состав праймера и режим нанесения — давала адгезию заметно выше рынка, и на этом компания жила восемь лет.

Главный технолог ушёл к конкуренту. Через восемь месяцев у конкурента появился продукт с теми же характеристиками.

Компания пришла к нам: оцените наше ноу-хау, будем взыскивать убытки.

Попросили документы.

Положение о коммерческой тайне — есть. Датировано 2019 годом, текст типовой, из интернета.
Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну — есть. Одна строка: «технологии и рецептуры производимой продукции».
Учёт лиц, получивших доступ — не ведётся.
Грифы на носителях — на технологических картах и рецептурах их нет.
С технологом — подписано соглашение о неразглашении. Общее, без приложения перечня. Ознакомления под роспись с перечнем сведений нет.

То есть из пяти обязательных мер выполнена, с натяжкой, одна.

Объяснили расклад.

Режим коммерческой тайны формально не установлен. Сам по себе он не обязателен — но тогда в суде придётся доказывать иные разумные меры, а их нет.

Даже если бы суд признал меры достаточными, взыскать можно только убытки, и их размер придётся доказывать. Компенсации, как за товарный знак, для ноу-хау закон не предусматривает.

И главное: конкурент заявит, что дошёл до состава сам. По ст. 1466 у него в этом случае возникает собственное исключительное право. Опровергнуть это, имея на руках один только факт перехода технолога, практически невозможно.

Иск был бесперспективен. От заказа мы отказались: оценивать актив, чтобы приложить отчёт к иску, который развалится, — деньги на ветер.

Компания иск не подала. За четыре месяца сделала другое: собрала перечень сведений по позициям, ввела учёт доступа, нанесла грифы, переподписала документы со всеми, кто имеет доступ, с приложением конкретного перечня и ознакомлением под роспись. Режим установила по всем пяти пунктам.

Через год вернулась — уже с задачей. Компания создавала совместное предприятие с партнёром и вносила технологию в уставный капитал.

Посчитали методом преимущества в прибыли: экономия на переделке брака, снижение расхода праймера на квадратный метр, премия к цене за гарантию адгезии. Горизонт — шесть лет: столько, по анализу отрасли, технология оставалась впереди рынка.

Рыночная стоимость ноу-хау — 96 млн руб. Внесли в уставный капитал.

Срок работы 21 день. Заказ, от которого мы отказались годом раньше, стоил бы 60 тысяч.

Когда нужна оценка

Вклад в уставный капитал. Самый частый случай: ноу-хау вносят в совместное предприятие или в дочернюю компанию.

Отчуждение исключительного права. Договор об отчуждении секрета производства (ст. 1468 ГК).

Лицензирование. Если нужна стоимость права использования и ставка роялти — оценка лицензий.

Вход инвестора, подготовка к сделке. Для технологической компании ноу-хау — часто основной актив, и на балансе его нет.

Постановка на учёт и отчётность — оценка ОС и НМА по российским стандартам, оценка справедливой стоимости по МСФО.

Спор о нарушении. Определение размера убытков — если меры по охране были приняты и это доказуемо.

Корпоративный конфликт, раздел бизнеса. Ноу-хау часто числится не там, где производство.

Налоговый спор. Обоснование стоимости при передаче внутри группы.

Банкротство. Секрет производства входит в конкурсную массу — со всеми сложностями его продажи, потому что показать покупателю до сделки его нельзя.

Документы для оценки

Первое, что смотрим: положение о коммерческой тайне, перечень сведений, составляющих её, журнал учёта лиц, получивших доступ, образцы носителей с грифом, договоры с работниками и контрагентами в части конфиденциальности.

Само описание ноу-хау: технологическая документация, регламенты, рецептуры, результаты испытаний. Мы работаем под соглашением о конфиденциальности, и до его подписания содержание технологии нам не показывают — это нормально.

Экономика: выручка и рентабельность по продукции, где применяется технология, за 3 года. Данные о фактическом эффекте — брак, расход сырья, выход годного, цикл, до и после внедрения. Затраты на разработку. Сравнение с показателями конкурентов, если они есть.

Права: служебные задания и акты, если ноу-хау создано работниками; договоры, если работали подрядчики.

Присылайте, что есть по режиму, — по этому уже скажем, есть ли смысл идти дальше.

Что вы получаете

Отчёт об оценке по ФСО VI и ФСО XI с расчётом стоимости исключительного права и отдельными разделами: состав принятых мер по охране конфиденциальности по представленным документам, обоснование горизонта прогноза, расчёт фактического экономического эффекта.

Отчёт прошит, пронумерован, подписан оценщиком и заверен печатью компании. В комплекте подшиты копии квалификационных аттестатов, выписка из реестра СРО и полис страхования ответственности.

Работаем под соглашением о конфиденциальности. По ноу-хау это не формальность: мы становимся одним из тех, кто знает вашу технологию, и наш режим работы с ней вы вправе проверить до договора.

По вашему выбору отчёт выпускается на бумаге либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, — по ст. 11 ФЗ-135 это полноценный отчёт с той же силой.

Каждый отчёт до передачи заказчику проходит внутреннюю проверку: методология, исходные данные, расчёты, выводы.

По подписанному отчёту отвечаем на запросы и приходим в суд.

Цена работы определяется составом технологии и объёмом данных.